sábado, 19 de dezembro de 2015
segunda-feira, 15 de setembro de 2014
AVISOS
02:48
Direito e Jurisdição
Prezados,
Este Blog está temporariamente desativado.
Não temos qualquer relação com perfis de facebook ou twitter e sites com nomes semelhantes.
Att.
Lucas e Raul
ps. pedimos aos leitores que consultem as datas em que os textos foram publicados. Alguns deles já apresentam entendimento diverso na doutrina e jurisprudência e não foram atualizados.
Bons estudos
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Lucas e Raul
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Bons estudos
quarta-feira, 3 de julho de 2013
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
16:57
Direito e Jurisdição
A seguir, seguem breves definições de cada poder administrativo apresentadas por
Hely Lopes Meirelles, muito utilizadas em concursos públicos:
Poder vinculado –
“é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para
a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos
necessários à sua formalização”;
Poder discricionário
– “é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito, para a prática
de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência,
oportunidade e conteúdo”;
Poder hierárquico
– “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus
órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”;
Poder disciplinar
– “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e
demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração”;
Poder regulamentar
– “é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da
República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta
execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência
ainda não disciplinada por lei”;
Poder de polícia –
“é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e
restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício
da coletividade ou do próprio Estado”.
Fonte: Direito Administrativo Brasileiro, 26ed. São Paulo:
Malheiros, p. 109-123.)
quarta-feira, 17 de abril de 2013
Qual a relação entre o garantismo penal e o Direito Penal Constitucional?
15:29
Direito e Jurisdição
O
Direito Penal é um ramo autônomo do Direito que, assim como outros ramos,
encontra diversos princípios norteadores e preceitos fundamentais no Texto
Magno.
A
Constituição, via de regra dotada de dispositivos amplos e genéricos, demarca o
âmbito de atuação dos demais ramos do direito, elencando em seu corpo os
diversos bens jurídicos merecedores da proteção estatal. Quando a Carta Magna dispensa
uma maior proteção a determinados bens jurídicos, delegando ao Direito Penal
tal tarefa, dá-se o nome de mandados
expressos de criminalização[1],
ou seja, consubstanciam uma ordem emanada do Poder Constituinte para que o
legislador criminalize determinadas situações.
O
garantismo penal, corrente talhada por Luigi Ferrajoli, por sua vez,
relaciona-se com a garantia da mínima supressão de direitos decorrente da
intervenção punitiva do Estado.
O
movimento garantista representa a tutela dos direitos fundamentais, ou seja,
valores, bens e interesses que justificam a existência do Direito e do próprio
Estado. Ele faz isso por meio da defesa da “estrita legalidade”, princípio que
garante a segurança jurídica das decisões do Estado (fundamento jurídico) e a
limitação do poder em face do seu povo (fundamento político).
Assim,
pode-se afirmar que há uma clara sobreposição entre os diversos princípios
penais expressos pela Carta Republicana e pela doutrina de Ferrajoli, com
especial destaque para a legalidade, igualdade, proporcionalidade etc., além de
outros diversos vetores implícitos na Constituição Federal que ganham
relevância através da óptica garantista.
Logo,
a relação entre o Direito Penal Constitucional e o garantismo penal é de
entrelaçamento e complementaridade, onde o primeiro traça em linhas gerais o
âmbito de proteção da norma penal e o segundo dita um modelo-limite a ser
respeitado pelos legisladores e operadores do direito, tornando o sistema capaz
de atender a todos os direitos e garantias do ser humano, dando o devido
suporte ao Estado Democrático de Direito.
Raul Gomes Nunes
[1] Não
sem divergências na doutrina em relação à utilização do termo mandado ou mandato, sendo este último utilizado inclusive pelo Min. Gilmar
Mendes.
segunda-feira, 1 de abril de 2013
A NATUREZA JURÍDICA DO GARANTISMO PENAL DE FERRAJOLI
13:00
Direito e Jurisdição
Redirecionamos!
Você pode encontrar este artigo clicando aqui:
http://www.respostafinal.com.br/#!A-natureza-do-Garantismo-de-Ferrajoli/dxcyb/56755d820cf203da56e4f3ad
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sexta-feira, 1 de março de 2013
DIREITOS REAIS LIMITADOS: ALGUMAS QUESTÕES 01
04:09
Direito e Jurisdição
Questões gerais:
Por
que denominamos alguns direitos reais de limitados?
São dois motivos:
a)
Nenhum deles, confrontando-se com a propriedade,
possui a gama de faculdades e direitos que o titular da propriedade tem.
b) A propriedade caracteriza-se como perpétua, não
tendo limitação de eficácia no tempo. Nem a morte do titular a desfaz
(saisine). Todos os demais direitos reais vigem temporariamente. Aliás, se não
for estipulado prazo determinado, ocorrendo a concessão vitalícia do direito
real, a temporariedade está presente, pois, na morte do titular, extingue-se o
direito real, não sendo perpassado pela via sucessória. A única exceção
apontada refere-se ao direito real de servidão predial.
Observação importante sobre a
constituição de direitos reais pela forma inter
vivos e causa mortis.
O
artigo 1.227 do Código Civil, que trata do registro como fator de
constitutividade, é aplicável somente para atos inter
vivos. Os atos causa mortis têm,
por si só, eficácia constitutiva de direito real. Daí, haverá a constituição do
direito real com a abertura da sucessão, independentemente de qualquer registro
imobiliário. A principal conseqüência da constituição de um direito real, como sabido, é a sequela ou inerência.
Questões específicas:
O que significa
propriedade superficiária?
O que se planta e o que se
constrói passa a compor direito dominial do superficiário e, em conjunto,
representa a propriedade superficiária. A propriedade superficiária, no
advento do termo do contrato de superfície (extinção da superfície), passa a
ser do nu-proprietário.
Quais as formas de
constituição da superfície?
Segundo o disposto no Art. 1.369, e contrariando o disposto no art. 108 do Código Civil, a constituição da
superfície deve ser, obrigatoriamente, mediante escritura pública, o valor desimporta (isso toca à constituição;
pois a venda da nua-propriedade pode ser feita a teor do Art. 108). Por isso,
considera Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ser impossível a constituição da superfície pela via da
usucapião, pois não haveria como conciliar o prazo determinado (exigência da
superfície) e a posse livremente prolongada. No mais, por inexistir vedação
legal, acredita o autor ser válida a constituição da superfície pela via de
disposição testamentária.
Quais são as formas de
transmissão da nua-propriedade e da superfície?
Pode-se dispor de qualquer
delas, ressalvando-se o direito de preferência respectivo (art. 1.373 CC). A
transmissão causa mortis não modifica
a situação da superfície, que permanece aos herdeiros de quem seja o de cujus. Ainda, é permitido gravar com
hipoteca ou anticrese a superfície. Já para a nua-propriedade, por motivos
óbvios, fica vedada a anticrese (não há posse a ser repassada ao credor
anticrético). Por fim, deve-se saber o disposto no Art. 1.359 do CC: “Resolvida
a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se
também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o
proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do
poder de quem a possua ou detenha”.
Quais as formas de
extinção do direito superficiário?
A maioria das causas extintivas
leva à consolidação, que é a confusão
da nua-propriedade e da superfície nas mãos de um mesmo titular, ou seja, tanto
por doação, alienação, distrato, confusão
e advento do termo. Entretanto, não se pode esquecer a desapropriação, onde superficiário e nu-proprietário devem se
indenizados conforme art. 5º, XXIV CF. Além do mais, o art. 1.374 do CC garante
como possível a extinção contratual no caso de dar o superficiário destinação diferente daquela constante da
concessão. Tal hipótese exige processo judicial e a sentença do processo
serve como documento para se operar a averbação da extinção da superfície no
registro cartorário.
Em termos de prazos, o
que deve ser lembrado?
Não existem prazos nas
disposições sobre o direito superficiário, inclusive, existe entendimento de
que não seja possível a usucapião para esta modalidade de direito real.
Modificando o tema:
Servidões prediais e
administrativas são a mesma coisa?
Não, servidões administrativas
são impostas pelo Poder Público, em propriedade particular; tendo por fim dar
efetividade à realização de serviços e obras públicas, ou de atividade pública.
Ela serve, enfim, para beneficiar a coletividade. As servidões prediais jamais
são impostas (como ocorre nas administrativas), elas são constituídas pela
convenção bilateral dos proprietários ou via testamento, sempre registrada no
CRI. Visualiza-se o interesse particular de um dos contratantes. Devem os
prédios ser de donos diferentes e não há presumibilidade do instituto.
Quais são as formas de
instituição de uma servidão predial?
São formas de constituição: a
declaração expressa de vontade dos proprietários; ato testamentário; usucapião
para as servidões aparentes no prazo de 20 anos (extraordinária) e 10 anos
(ordinária); sentença judicial.
Quais são os princípios
cogentes das servidões?
Os princípios são:
indivisibilidade; impresumibilidade (o registro do domínio sem qualquer ônus ou
restrição legal é presunção de que a propriedade é plena); acessoriedade (não
há, dessa forma, como aliená-la ou gravá-la); não se constitui servidão sobre
outra servidão (este princípio enfatiza que não pode haver sub ou co-servidão
e, também, que a servidão jamais será feita intuito
personae). Afora ser um princípio,
deve-se lembrar da sequela, fator que
caracteriza a aplicação de muitos dos princípios acima citados.
Lucas
segunda-feira, 18 de fevereiro de 2013
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES - PARTE 04
05:30
Direito e Jurisdição
Qual a conseqüência para testemunha, perito ou assistente
faltante?
Condução
coercitiva, com custas pagas pelo faltante.
Por que
alguns processos que tratam de direitos indisponíveis tem audiência preliminar?
Pois algumas
questões internas do processo podem ser passíveis de acordo, por exemplo, nos
processos de alimentos, há direito indisponível, entretanto, o quantum dos alimentos é questão que pode
ser fixada em acordo. Ainda,
cabe lembrar que o não comparecimento na audiência preliminar apenas evidencia
a não possibilidade de acordo, não havendo, assim, qualquer pena ou sanção para
a parte faltante.
Quais atos
devem ser tomados no ingresso e na resposta da ação que correrá sob rito
sumário?
Deve o autor,
desde já, arrolar suas testemunhas, requerer a produção de prova pericial,
elencar quesitos e nomear assistente técnico. De mesmo forma deve proceder o
demandado em sua resposta.
Se o rito
sumário foi criado para acelerar determinados processos, por que existe a
realização de audiência preliminar? Este procedimento não acarretaria apenas em
mais demora?
A audiência
preliminar no rito sumário foi criada para que seja objetivada a conciliação
das partes, seja feito o saneamento processual, receber a resposta do réu e, principalmente, permitir o julgamento
conforme o estado do processo, com sua extinção (art. 329) ou com o julgamento
antecipado (imediato) da lide (art. 330). A perícia e a audiência de instrução
e julgamento somente se realizarão após ultrapassada esta fase. Ademais, cabe
ressaltar que a audiência preliminar, no procedimento sumário, tem pauta preferencial, devendo ser marcada
em até 30 dias. Também, na audiência preliminar, o juiz decidirá pela conversão
em rito comum, dependendo da complexidade das provas, valor impugnado da causa,
etc.
É admitida a reconvenção em
processos com procedimento sumário?
Não, o procedimento sumário não
admite reconvenção, entretanto, apresenta ele caráter dúplice, ou seja, a parte
demandada pode formular pedido desde que se o faça na própria contestação e
seja fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (Eduardo Arruda Alvim).
O que ocorre
após a apresentação da resposta do réu? Como é feito o saneamento do processo?
Dependendo da
resposta, o juiz saneia o processo desde logo, verificando as condições da ação
e os pressupostos processuais. Entretanto, se houver pedido do demandado
(caráter dúplice), pode o autor responder na própria audiência ou requerer
abertura de prazo de 15 dias para sua resposta (analogia). Ainda, em havendo
preliminares argüidas pelo demandado ou contestação com fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos, pode também o autor apresentar réplica na própria
audiência ou, de outra forma, requerer prazo de 10 dias.
Como ficam
as causas em que haja pedido de antecipação de tutela? Pode o juiz deferir a
antecipação dos efeitos da tutela durante a fase de instrução, ou mesmo após
exaurida a cognição?
Para Araken
de Assis, não. Já para Luiz Guilherme Marinoni, o juiz poderia, inclusive,
conceder a tutela antecipada em decisão anterior à sentença, quando evitaria,
dessa forma, a incidência do efeito suspensivo do recurso de apelação. Ou seja,
decidindo em decisão interlocutória, combatível com recurso de agravo, o juiz
daria real eficácia prática à decisão prolatada. José Roberto Bedaque, por
outro lado, admite a concessão da tutela antecipada na própria sentença,
afirmando que “aliás, a antecipação concedida na própria sentença tem como
conseqüência exatamente retirar o efeito suspensivo da apelação.”. Athos Gusmão
Carneiro coaduna da ideia de Bedaque, sendo seguido também por Nelson Nery Jr.
Ou seja, a antecipação pode ser deferida durante a instrução, como dentro de um
dos capítulos da sentença. A antecipação pode ser requerida, inclusive, em
segundo grau de jurisdição ou na suprema corte.
Quais são os princípios que se
inserem aos JEC’s?
Oralidade e
concentração; facultatividade de aceso; gratuidade; acesso somente para pessoas
físicas ou microempresas; assistência por advogados obrigatória somente em sede
de recurso ou em causas que excedem 20 salários mínimos; conciliação como
objetivo; não admissão da intervenção de terceiros; alargamento dos poderes do
juiz; possibilidade de funcionamento em horário noturno; colaboração de
advogados como conciliadores ou árbitros; limitação às causas de menor
complexidade; desnecessidade de cartas precatórias; não admissão de agravos;
recurso para colegiados de juízes de primeiro grau.
Como se desenvolvem os processos
nos JEC’s?
O autor
propõe a ação e, imediatamente, é designada data para audiência de conciliação
(que pode extravasar a matéria dos autos). Citado o réu e comparecendo este na
audiência, busca-se a conciliação das partes. Não havendo transação, o juiz
conciliador propõe a solução pela via da arbitragem, que é facultada às partes.
Se as partes rejeitarem a arbitragem, o juiz leigo, de imediato, procede a
instrução do processo, com a oitiva de até três testemunhas por parte, sendo
vedada a reconvenção, mas admitindo-se o contra-pedido. Terminada a instrução, o juiz leigo propõe sentença, a qual é enviada para
juiz togado para que a homologue. Ademais, cabe lembrar ser possível a
concessão de medida liminar ou de antecipação de tutela.
Como ficam dispostas as regras
sobre as ausências das partes?
A presença pessoal é requisito inafastável. Em
faltando o autor, extingue-se o processo sem resolução do mérito; em faltando o
réu, ocorre a revelia. A presença de advogado não supre a falta da parte,
entretanto, o advogado pode apresentar o justo motivo da falta e,
consequentemente, garantir o adiamento da audiência.
Como são os recursos em sede de
JEC?
Não há
recurso para decisões interlocutórias, ou seja, inexistem agravos. O recurso
admissível é o recurso inominado, que será julgada por Turma Recursal composta de juízes
togados de primeiro grau. O recurso deve, obrigatoriamente, ser apresentado por
advogado. As ações que excedam o valor de 20 salários mínimos também exigem
acompanhamento de advogado.
Enunciados importantes do Fórum
Permanente dos Coordenadores dos JEC’s:
O exercício
do direito de ação no JEC é facultativo;
não é admissível recurso de agravo; o comparecimento pessoal é obrigatório,
empresas podem ser representadas por prepostos; são cabíveis a tutela
acautelatória e a antecipatória, excepcionalmente; finda a instrução, não são
obrigatórios os debates orais; a microempresa, para propor ação em JEC, deve
comprovar sua situação com documentos; a menor complexidade da causa para a
fixação da competência é aferida pelo objeto da prova, e não em face do direito
material; inexistindo interesse de incapazes, o espólio pode ser autor no
JEC; o oferecimento de resposta não dispensa o comparecimento pessoal da parte,
ensejando revelia.
Quais as principais diferenças
dos JEC’s Federais?
São regidos
pela lei 10.259 e, supletivamente, pela 9.099. Valor máximo de 60 salários
mínimos. Empresas de pequeno porte podem ser autoras. Não há prazos
diferenciados para pessoas jurídicas de direito público e, nem mesmo, reexame
necessário. É obrigatório seguir este procedimento, quando preenchidos os requisitos.
Qual a importância da existência
de pedido certo e determinado?
O pedido
certo e determinado é condição do exercício pleno do contraditório, entretanto,
o quantum pode ser indeterminado. É
vedado ao juiz, diante de pedido líquido, proferir sentença ilíquida, “quando
possível a líquida”.
Qual a súmula aplicável à matéria
das sentenças ilíquidas em casos de pedido certo e determinado?
Cabe o
disposto na súmula 318 do STJ, que dispõe “formulado o pedido certo e
determinado, semente o autor tem interesse recursal em argüir o vicio da
sentença ilíquida”. Isso se explica pois a sentença ilíquida seria nulidade
relativa, onde não há dano à ordem pública, mas sim, apenas à parte, que, de
certa forma, fica prejudicada pela sentença proferida. Se o autor recorrer, o
tribunal pode fixar, por si, os valores do quantum da sentença do
juízo a quo, bem como determinar novas diligências para que se apurem os
valores.
Lucas